Algumas questões polêmicas ainda não anuladas no exame XXXII da OAB

Após muito tempo de espera pelo retorno na FGV na elaboração das provas de exame de OAB, veio o tão esperado dia da prova e, como não se via há muito tempo, surgiu grande número de questões anuladas de ofício.

Como professor de cursinho, não querendo gerar polêmica, mas aponto mais algumas observações sobre três questões ainda não anuladas mas que são controversas.

A questão nº 10 teria validade questionável na medida em que se vale de conceito jurídico vago ou indeterminado, em sede de explanação filosófica, em prova objetiva o que é sempre muito controverso.

Observe que o gabarito oficial considera como resposta correta a alternativa D, que se refere a um dever absoluto e incondicional – ora, etimologicamente, como sabido, o que é absoluto não comporta exceções – e na própria teoria do Positivismo Jurídico de Norberto Bobbio, tem-se que o autor aponta de modo expresso, situações em que o texto normativo acaba não sendo aplicado mesmo na visão positivista que não seria tão absoluta assim, por exemplo no que se dá com as lacunas do ordenamento jurídico – exceções à regra geral, o que já levaria a opção D considerada correta pelo gabarito uma alternativa inexata.

Haveria portanto exceção. Aliás, parecem não combinar questões filosóficas com provas objetivas. Note-se que a opção C não estaria incorreta dentro do quanto postulado por Norberto Bobbio que, de modo expresso, não descarta o apego do positivismo ao que for socialmente útil. Leia-se, de modo literal, o quanto constante da obra em questão – O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito, na página 135, da Editora Ícone, 1.995 que aponta de modo expresso:

“O Positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais (grifo nosso).

Faltam, com a devida medida, parâmetros para que se possa, a partir desses dois exemplos (lacunas e apego à ciência social, embora sem foco nela, como fator característico do positivismo na opinião literal do próprio autor, transcrita acima, poder considerar que o positivismo pregaria o absoluto cumprimento das normas e estivesse desapegado de qualquer apreço ao que fosse socialmente útil, mesmo a ideia de que não haveria condições, portanto, pareceria equivocada.

A questão nº 19 do referido exame, ao considerar como correta apenas a alternativa A, não poderia considerar incorreta a alternativa B, já que, como noticiado no conhecido site Migalhas no ano de 2018 a interpretação que a Corte Interamericana tem dado ao Pacto de San José se alinha justamente ao caráter correto da opção que não poderia, desta feita, ser considerada resposta errada observe-se: “A Corte Interamericana de Direitos Humanos publicou nesta semana documento em que considera que a mudança de nome e a menção a sexo em registro civil de acordo com a identidade de gênero autopercebida são garantias protegidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

Neste sentido, os Estados que fazem parte da OEA, entre eles o Brasil, estão obrigados a estabelecer procedimentos adequados para o alcance dessas garantias, e a ausência de normas internas sobre o tema não os habilita a restringirem direitos humanos desses grupos populacionais.” In https://www.migalhas.com.br/quentes/272283/corte-de-direitos-humanos-defende-mudanca-de-nomeesexo-conforme-autopercepcao. A própria alternativa C poderia ser considerada adequada na medida em que, de fato, após decisão do Ministro Ricardo Lewandowsky, no ano de 2018, o CNJ baixou a resolução que faz alusão ao Pacto de San Jose da Costa Rica, que prevê o respeito ao direito ao nome, ao reconhecimento da personalidade jurídica, à liberdade pessoal e à honra e à dignidade.

Conceitos próximos aos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal, em março de 2018, ao autorizar pessoas trans a mudarem de nome mesmo sem cirurgia ou decisão judicial.

Não obstante a alternativa C aponte que isso se daria em situações de contratos de trabalho, contratos civis e na Administração Pública, isso tampouco poderia implicar em consideração de tal alternativa como errada, posto que isso se refere ao gênero protetivo que não elide a proteção nessas searas e também em outras – seria efetivo sofisma considerar a alternativa errada apenas por conta disso.

Por fim e não menos importante, tem-se a questão nº 52 que também parece questionável a luz da falta de clareza e coexistência de duas opções que poderiam ser reputadas corretas. O gabarito aponta como correta a opção C no sentido de que o momento processual adequado para a impugnação seria a peça de contrarrazões, mas, observe-se que tal opção aponta para o verbo “deverá” apontando no sentido de que se isso não for alegado naquele momento não poderá mais vir a ser alegado, o que não seria propriamente verdadeiro a luz do regime jurídico das matérias de ordem pública (no recurso de agravo de instrumento, nas instâncias não superiores não há necessidade de pré-questionamento em relação a tanto – no entanto, como sabido, tem-se que a opção B, mais aberta seria correta, justamente por conta deste fato, qual seja a situação em que o vício em testilha seria justamente a violação do princípio da dialeticidade recursal em que não se cumpre a ritualística própria do recurso, o que se deu no caso, gerando matéria de ordem pública (que fora do âmbito dos Tribunais Superiores) pode ser alegada em qualquer tempo e grau – e essa seria a questão, posto ser possível (embora não obrigatório) apresentar o vício de falta de pressuposto de admissibilidade que é matéria de ordem pública.

Essas as breves considerações que aponto visando ser um ponto de partida para que meus prezados alunos possam esmiuçar os tópicos e entabularem recursos. Não se teve intenção de esgotar os temas. Bons recursos.